Enkele feit constructie

In 2009 speelde in de media en politiek een uitgebreide discussie over de eisen die scholen van bijzonder onderwijs mogen stellen aan hun personeel. Daar waar het gaat over de seksuele gerichtheid werd daarbij vaak verwezen naar de zogeheten ‘enkele feit constructie’ in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

Een school op bijzondere grondslag (bijvoorbeeld christelijk) mag eisen stellen aan haar personeel, mits die nodig zijn voor de verwezenlijking van deze grondslag. Tot die eisen kan behoren dat een personeelslid verklaart deze grondslag te onderschrijven. Wanneer zo’n verklaring in de uitwerking ertoe strekt dat het personeelslid zich moet verbinden zelf niet ongehuwd samen te wonen of een homoseksuele relatie te hebben, is sprake van strijd met de wet (AWGB, art. 5, lid 2 sub c). De wet zegt namelijk dat deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van (onder andere) homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat.

Wel mag deze school de homoseksuele leerkracht weigeren of ontslaan als het niet slechts gaat om het enkele feit van de homoseksuele gerichtheid, maar er ook 'bijkomende omstandigheden’ zijn. Wat hiermee precies wordt bedoeld, is onduidelijk. Bij de parlementaire behandeling van de wet is dit niet helder geworden. Ook in de oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) zijn geen aanwijzingen te vinden voor wat deze bijkomende omstandigheden kunnen zijn, omdat deze nog nooit in een concrete zaak aan de orde zijn geweest.

Toenmalig minister van Justitie Hirsch Ballin gaf bij de invoering van de AWGB in de Tweede Kamer nadere uitleg over het begrip ‘het enkele feit’.

Ingebrekestelling door Europese Commissie
De Europese Commissie heeft in 2008 Nederland erop gewezen dat in de wet de uitzonderingen voor instellingen op godsdienstige grondslag te ruim zijn geformuleerd ten opzichte van Europese regelgeving. De CGB heeft daarop aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties advies over deze ingebrekestelling uitgebracht.

De CGB kon en kan in de praktijk uit de voeten met de huidige wettelijke bepalingen. Zij past ze steevast strikt toe. De in de wet genoemde uitzonderingen zijn amper aan de orde geweest in zaken die aan de CGB zijn voorgelegd. Toch adviseerde de CGB om de desbetreffende artikelen van de AWGB te herformuleren. Het verdient de voorkeur de uitzonderingen preciezer te laten aansluiten bij de Europese regelgeving, want dat bevordert de juiste uitleg van de wetgeving gelijke behandeling.

Schrappen enkele feit constructie
In de praktijk blijkt de huidige formulering in de AWGB van de ‘enkele feit constructie’ telkens misverstanden op te roepen. Daarom heeft minister Ter Horst van Binnenlandse Zaken in een brief aan de Tweede Kamer laten weten deze constructie te willen schrappen. Het kabinet heeft daarom advies gevraagd aan de Raad van State hoe de wet aan te passen. Dit advies is aanleiding voor het kabinet om in 2010 een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer in te dienen. Hierin wordt de enkele feit constructie uit de AWGB geschrapt ‘met behoud van de grondrechten’.
Naar het zich laat aanzien zal de uiteindelijke wettekst beter aansluiten bij de Europese regels. Het kabinet beoogt daarnaast de huidige grondrechtenbalans te bewaren. Daarmee blijft dan ook het daarin besloten spanningsveld bestaan.