Oordeel
2011-78
Datum: 13 mei 2011
Dossiernummer: 2010-0390
Oordeel in de zaak van
. . . .
wonende te. . . . , verzoekster
tegen
TNT Post Productie BV
gevestigd te Amsterdam, verweerster
1 Procesverloop
1.1 Bij verzoekschrift van 22 december 2010, dat op 27 december 2010 is ontvangen, heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, gevraagd te onderzoeken of verweerster jegens haar verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door haar af te wijzen voor de functie van postbezorger.
1.2 Daarna zijn de volgende stukken gewisseld:
1.3 De Commissie heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 maart 2011. Verzoekster en verweerster zijn ter zitting verschenen. Verzoekster werd ter zitting bijgestaan door M.S. Koster, klachtenconsulent van Art. 1 Noord-Holland Noord. Verweerster werd ter zitting bijgestaan door mr. R.A.A. Duk, advocaat te Amsterdam, en vergezeld van . . . . , VBG-manager, en. . . . , teamcoach.
2 Feiten
2.1 Verzoekster heeft via de website van verweerster gesolliciteerd naar de functie van postbezorger bij verweerster. Het betrof in dit geval een functie in een zogenoemde ´fietswijk´, dat wil zeggen een wijk waarin de post per fiets moet worden bezorgd. Verweerster is onderdeel van een grote organisatie op het gebied van document- en pakketbezorging voor consumenten en bedrijven.
2.2 Blijkens de advertentie op de website van verweerster worden aan de functie van postbezorger de volgende functie-eisen gesteld:
mannen en vrouwen van 16 tot 70 jaar;
voldoende beheersing van de Nederlandse taal;
klantgerichte instelling;
oog hebben voor kwaliteit en verantwoordelijkheidsgevoel;
bij mooi weer maar ook bij wind en regen van aanpakken weten;
bij voorkeur in het bezit van een stevige fiets die tassen met 25 kilo post per stuk kunnen dragen;
er trots op zijn om bij verweerster te werken.
2.3 Verweerster heeft als beleid dat de (post)bestelling niet met de eigen auto mag worden gedaan en dat alleen die vervoersmiddelen mogen worden gebruikt die in de werktijdregeling zijn opgenomen. Dit betekent bijvoorbeeld dat géén bromfiets of auto mag worden gebruikt bij een fietsbestelling.
2.4 Personen die solliciteren naar de functie van postbezorger moeten een vragenlijst invullen. Aan de hand van de antwoorden van de sollicitant wordt een score berekend. Deze score geeft een indicatie van de geschiktheid van de kandidaat voor de functie. Een score van 150 punten of meer betekent dat een kandidaat in beginsel geschikt is voor de functie. Verzoekster heeft deze vragenlijst ingevuld. Hierin heeft zij aangegeven dat zij ervaring heeft met bezorgwerkzaamheden, dat zij tussen de 15 en 25 uur per week wilde werken, dat zij het liefst buiten wilde werken en dat zij beschikte over een stevige fiets met bagagedrager en geen ander vervoermiddel tot haar beschikking had en tevens dat zij aan volleybal doet. De door verzoekster behaalde score was 230 punten.
2.5 Verweerster heeft verzoekster vervolgens uitgenodigd voor een gesprek met een teamcoach op 14 oktober 2010. Bij dit gesprek was ook een andere sollicitant aanwezig, die op een ander werkgebied had gesolliciteerd. Het gesprek werd met beide kandidaten gezamenlijk gevoerd.
2.6 Tijdens het gesprek heeft de teamcoach tegen verzoekster gezegd dat zij later die dag telefonisch zou horen of zij was aangenomen of niet. Ook gaf zij verzoekster een aantal indiensttredingsformulieren mee, met de bedoeling die in te vullen en terug te sturen. In één van die formulieren wordt naar de lichaamsmaten gevraagd.
2.7 Op dezelfde dag heeft de teamcoach verzoekster telefonisch meegedeeld dat zij niet was aangenomen. Als reden werd opgegeven dat verzoekster fysiek niet geschikt werd geacht voor de functie vanwege haar overgewicht. Bij e-mail van 18 oktober 2010 heeft verweerster de afwijzing van verzoekster schriftelijk bevestigd. Daarin geeft verweerster als reden voor de afwijzing dat het profiel van verzoekster niet overeenkomt met de door haar gestelde eisen voor deze specifieke functie.
2.8 Verzoekster heeft op 19 oktober 2010 nogmaals contact opgenomen met verweerster. Vervolgens heeft zij zich tot een antidiscriminatievoorziening gewend. De antidiscriminatievoorziening heeft in het kader van hoor en wederhoor op 28 oktober 2010 een brief aan verweerster gestuurd. Verweerster heeft hierop bij brief van 8 november 2010 gereageerd. In deze brief schrijft zij onder meer het volgende: "Na doorvragen van [verzoekster] waarom zij niet werd aangenomen is door [de teamcoach] aangegeven dat de ongeschiktheid voor de functie van postbezorger mede te maken had met het overgewicht van [verzoekster]. [De teamcoach] heeft 19 jaar ervaring als postbode en weet dat dit werk fysiek belastend is. Ook andere factoren hebben een rol gespeeld, zoals het feit dat [verzoekster] de post met de auto wilde wegbrengen, hetgeen binnen [verweerster] niet is toegestaan."
3 Beoordeling van het verzoek
3.1 Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking door haar af te wijzen voor de functie van postbezorger.
Is overgewicht een handicap of chronische ziekte?
3.2 In artikel 4, aanhef en onderdeel a, van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ), in samenhang met artikel 1 WGBH/CZ, is bepaald dat onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte is verboden bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. Hierbij is van belang dat niet alleen sprake is van onderscheid wanneer een handicap of chronische ziekte de reden is iemand af te wijzen, maar ook als deze mede een rol heeft gespeeld bij de afwijzing (CGB 22 april 2010, 2010-65, overweging 3.2).
3.3 Verzoekster stelt dat zij (mede) vanwege haar overgewicht is afgewezen voor de functie van postbezorger bij verweerster. Verweerster heeft gesteld dat uit de verstrekte informatie niet blijkt of de obesitas van verzoekster als chronische ziekte kan worden gekwalificeerd. Bij gebreke van medische gegevens kan verweerster dit niet erkennen, maar ook niet weerspreken. Volgens verweerster is de klacht in ieder geval ongegrond indien de omvang van verzoekster niet het gevolg is van een chronische ziekte. De Commissie zal derhalve eerst beoordelen of bij overgewicht sprake is van een handicap of chronische ziekte in de zin van de WGBH/CZ.
3.4 De begrippen handicap en chronische ziekte zijn in de wet en de wetsgeschiedenis niet gedefinieerd. De regering heeft in de Memorie van Toelichting kenbaar gemaakt dat zij dat niet nodig en niet wenselijk achtte. Volgens de regering gaat het niet om nauw te omschrijven eigenschappen van een persoon, maar om situationeel bepaalde beperkingen. De begrippen handicap en chronische ziekte zijn volgens de regering in het algemeen spraakgebruik voldoende duidelijk. Handicaps en chronische ziekten kunnen fysiek, verstandelijk of psychisch van aard zijn. Een handicap is in beginsel onomkeerbaar. Een chronische ziekte is dat soms niet, maar zij is in ieder geval langdurig van aard (Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, p. 9 en p. 24).
3.5 Overgewicht wordt in het algemeen vastgesteld aan de hand van de zogenoemde Body Mass Index (BMI), dat wil zeggen het lichaamsgewicht ( in kilogrammen) gedeeld door het kwadraat van de lichaamslengte (in meters). In 2000 heeft de Wereld gezondheidsorganisatie (WHO) een classificatie van overgewicht bij volwassenen vastgesteld. Bij een BMI van 25 tot 30 is sprake van overgewicht, bij een BMI van 30 of meer is sprake van obesitas (ernstig overgewicht). Bij obesitas wordt vervolgens onderscheid gemaakt in drie niveaus: niveau I (BMI van 30-35), niveau II (BMI van 35-40; ook wel ernstige obesitas genoemd) en niveau III (BMI van 40 en hoger; ook wel extreme of morbide obesitas genoemd). Omdat niet alleen het gewicht als zodanig, maar ook de verdeling van het vet over het lichaam bepalend is voor de gezondheidsrisico´s, kan voor de vaststelling van obesitas, behalve de BMI-waarde, ook meting van de buikomvang van belang zijn.
3.6 Obesitas (dus een BMI van 30 of meer) wordt door de WHO aangemerkt als een chronische ziekte (Obesity; preventing and managing the global epidemic, 2000). Ook de Gezondheidsraad beschouwt obesitas als een chronische ziekte (Overgewicht en obesitas, 2003). In de richtlijn Diagnostiek en behandeling van obesitas bij volwassenen en kinderen, in 2008 uitgebracht door het Kwaliteitsinstituut voor de Gezondheidszorg CBO, wordt obesitas eveneens als een chronische ziekte aangemerkt. Volgens deze richtlijn is obesitas "een levenslang probleem waarvoor voortdurende aandacht nodig is en op dit moment geen genezing bestaat." (p. 24) Obesitas levert gezondheidsrisico´s op en behoeft daarom behandeling (CGB 23 december 2010, 2010-191, overweging 3.3 tot en met 3.5, en CGB 31 augustus 2010, 2010-131, overweging 3.3 tot en met 3.5).
3.7 Verzoekster heeft onbetwist gesteld dat zij een BMI van meer dan 40 heeft. De Commissie concludeert daaruit dat zij lijdt aan extreme of morbide obesitas. Zoals de Commissie reeds meermalen heeft overwogen, kan in elk geval deze vorm van obesitas worden aangemerkt als een handicap of chronische ziekte in de zin van de WGBH/CZ. Daarbij is niet van belang of de morbide obesitas van verzoekster het gevolg is van een chronische ziekte. Morbide obesitas moet immers als zodanig worden beschouwd als een chronische ziekte.
Geschiktheid voor de functie
3.8 De Commissie stelt vast dat verzoekster (mede) is afgewezen vanwege haar overgewicht (zie 2.7 en 2.8). Zoals hiervoor is overwogen, kan in dit geval het overgewicht van verzoekster worden gekwalificeerd als een handicap of chronische ziekte.
3.9 Het uitgangspunt van de WGBH/CZ is dat er in beginsel pas sprake kan zijn van onderscheid als vaststaat dat de betrokkene geschikt is voor de functie die in geding is, in de zin van bekwaam, in staat en beschikbaar (vergelijk HvJ EG 11 juli 2006, zaak C-13/05 (Chacón Navas), JAR 2006- 191, Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, p. 10 en onder meer CBG 12 juli 2010, 2010-106, overweging 3.5). Dit betekent dat geen sprake is van onderscheid in de zin van de WGBH/CZ indien een werkgever een sollicitant afwijst, omdat de sollicitant als gevolg van een handicap of chronische ziekte wezenlijke taken van de functie niet kan uitvoeren, en daarmee ongeschikt is voor die functie, tenzij er een doeltreffende aanpassing mogelijk is (zie onder meer CGB 12 juni 2009, 2009-50, overweging 3.6 en CGB 22 april 2010, 2010-65, overweging 3.7).
3.10 Ingevolge artikel 2 WGBH/CZ houdt het verbod van onderscheid mede in dat degene, tot wie dit verbod zich richt, gehouden is naar gelang de behoefte doeltreffende aanpassingen te verrichten, tenzij deze voor hem een onevenredige belasting vormen. Aanpassingen zijn doeltreffend als de persoon met een handicap of chronische ziekte daarmee wel in staat wordt gesteld de wezenlijke functietaken uit te oefenen.
3.11 Het is aan de werknemer om de werkgever duidelijk te maken dat een aanpassing nodig is. Het is aan de werkgever om te onderzoeken of de met een handicap of chronische ziekte samenhangende beperkingen, die in de weg staan aan de uitvoering van een functie, kunnen worden opgeheven door één of meer aanpassingen.
3.12 Verzoekster stelt dat zij geschikt is om de functie van postbezorger uit te oefenen. Naar haar mening vormt haar obesitas hiertoe geen belemmering. Zij bestrijdt de stelling van verweerster dat het werk voor haar fysiek te zwaar zou zijn en zij vraagt zich af waar verweerster dit op baseert. Verzoekster heeft jarenlang zonder problemen een krantenwijk gelopen. Verzoekster wist dat het in dit geval ging om een functie waarbij de post per fiets moest worden bezorgd. Zij acht zichzelf (fysiek) in staat om de post met de fiets te bezorgen. Volgens verzoekster heeft zij tijdens het sollicitatiegesprek aangegeven dat zij bereid is om de post per fiets te bezorgen. Zij bestrijdt de stelling van verweerster dat zij in dit gesprek zou hebben gezegd dat zij de post met de auto wilde bezorgen. Zij heeft tijdens dat gesprek alleen willen aangeven dat zij flexibel is en ook in andere dorpen post wilde bezorgen. Daarom heeft zij het voorbeeld van de krantenwijk genoemd, waarbij zij met de auto naar de verschillende dorpen reed, de auto daar parkeerde en dan de kranten lopend bezorgde. Ook is gesproken over de mogelijkheid om een loopkar te gebruiken. In het gesprek dat verzoekster met de teamcoach had naar aanleiding van haar afwijzing (zie 2.7) heeft verzoekster gezegd dat zij de post ook met de auto wilde bezorgen om zo de zorgen van de teamcoach weg te nemen.
3.13 Voorts stelt verzoekster dat in de advertentietekst (zie 2.2) niet als functie-eis wordt gesteld dat een postbezorger moet beschikken over een goede lichamelijke conditie. Evenmin wordt in deze advertentietekst verwezen naar een maximum lichaamsgewicht.
3.14 Verweerster betwist de geschiktheid van verzoekster voor de functie van postbezorger. Volgens verweerster is verzoekster vanwege haar overgewicht fysiek niet in staat om de functie uit te oefenen. Het werk van een postbezorger, zeker in een fietswijk, is fysiek zwaar. Een postbezorger moet constant op- en afstappen van de fiets, terwijl deze fiets met ongeveer 40 kilogram post is bepakt. Voorts kan het gebeuren dat post op de grond valt of wegwaait, waarbij de postbezorger snel moet kunnen reageren. Naar de mening van verweerster vereist de functie dan ook een zekere beweeglijkheid en flexibiliteit en moet de werknemer bovendien over een goede lichamelijke conditie beschikken om het werk vol te houden en om de normtijden te behalen. Volgens verweerster is het een feit van algemene bekendheid dat (substantieel) overgewicht problemen oplevert bij het werk als postbezorger. Verweerster stelt dat de teamcoach op basis van haar kennis en haar jarenlange ervaring met het werk op goede gronden heeft besloten dat het voor verzoekster fysiek onmogelijk zou zijn om het werk binnen de normtijden uit te voeren. Dat verzoekster ervaring heeft met een krantenwijk doet daaraan niet af. Het werk als postbezorger is niet te vergelijken met het werk als krantenbezorger. Kranten kunnen wel met de auto worden bezorgd omdat er veel minder afgiftepunten zijn.
3.15 Verweerster is van mening dat zij de impliciete, maar logische, eis mag stellen dat iemand fysiek in staat is om de functie uit te oefenen. Als verweerster er op goede gronden van overtuigd is dat een sollicitant fysiek niet in staat is om de functie uit te oefenen, dan mag zij besluiten de sollicitant op grond daarvan af te wijzen. Volgens verweerster gaat het hier om een ervaringskwestie. Ter zitting heeft verweerster erkend dat het beschikken over een goede lichamelijke conditie niet als functie-eis in de vacaturetekst wordt genoemd. Wel wordt in de vragenlijst (zie 2.4) de vraag gesteld of een sollicitant aan sport doet en of hij/zij beschikt over een fiets. Volgens verweerster geven de antwoorden op deze vragen een indicatie over de lichamelijke conditie van een sollicitant. Daarnaast zegt de teamcoach in het sollicitatiegesprek altijd dat postbezorging lichamelijk zwaar werk is.
3.16 Volgens verweerster heeft verzoekster in het gesprek van 14 oktober 2010 voorgesteld om de post per auto of loopkar rond te brengen. Beide alternatieven zijn volgens verweerster niet mogelijk en dit heeft de teamcoach ook tijdens het gesprek tegen verzoekster gezegd. Verweerster voert het beleid dat bezorgwerk niet met de eigen auto mag worden uitgevoerd (zie 2.3). Voorts waren de wijken waarop verzoekster had gesolliciteerd, allemaal fietswijken vanwege de grote afstanden tussen veel adressen. Als de post in deze wijken met een loopkar zou worden bezorgd zou het onmogelijk zijn om het werk binnen de normtijd uit te voeren. Daarbij komt dat een postbezorger regelmatig moet terugkeren naar het depot om nieuwe post op te halen. Loopkarren worden door verweerster alleen gebruikt in zogenaamde ´compacte´ wijken, zoals wijken met veel portieken. In de praktijk is hiervan alleen in stedelijke gebieden sprake. In de streek waar verzoekster had gesolliciteerd zijn dergelijke loopwijken niet aanwezig. Bovendien zocht verweerster op dat moment naar een medewerker die als reserve binnen een groot gebied kon worden ingezet. In de advertentie wordt daarom ook gevraagd of de sollicitant in het bezit is van een stevige fiets. Sinds kort heeft verweerster een speciale afdeling voor de bezorging van de post per auto. Hiervoor wordt door verweerster een auto beschikbaar gesteld. Dit werk is anders georganiseerd en wordt ook anders gekwalificeerd. Binnen het normale bestelwerk wordt geen post meer bezorgd per auto. Omdat verzoekster in het sollicitatiegesprek de mogelijkheid van het bezorgen van de post per auto of loopkar naar voren bracht, ging de teamcoach er vanuit dat verzoekster liever niet met de fiets de post bezorgde. De teamcoach heeft hier verder niet naar gevraagd. Verweerster heeft niet overwogen of in het geval van verzoekster een mogelijkheid bestond om af te wijken van het algemene beleid over de wijze van bezorging.
3.17 Met betrekking tot de vraag of verzoekster geschikt is voor de functie overweegt de Commissie als volgt. Partijen verschillen van mening over de vraag of verzoekster, al dan niet met een doeltreffende aanpassing, kan voldoen aan de wezenlijke vereisten van de functie van postbezorger. Verweerster achtte verzoekster in beginsel, op grond van de door haar behaalde score op de vragenlijst, geschikt voor de functie (zie 2.4). Op basis van haar waarneming van het uiterlijk van verzoekster tijdens het gesprek op 14 oktober 2010, heeft verweerster aangenomen dat verzoekster vanwege haar overgewicht niet beschikt over een goede lichamelijke conditie en dat zij daarom het werk fysiek niet aankan. Verweerster heeft niet bij verzoekster geïnformeerd naar haar lichamelijke conditie en ook niet of zij in staat was de post per fiets te bezorgen. Zij is er van uitgegaan dat verzoekster dit niet wilde of kon. Verweerster stelt niet expliciet als functie-eis dat een postbezorger over een goede lichamelijke conditie moet beschikken en verweerster vraagt hier tijdens een sollicitatieprocedure ook niet naar. Verweerster vraagt of een sollicitant aan sport doet en een fiets heeft. Met verzoekster is verder niet gesproken over haar lichamelijke conditie.
3.18 De Commissie constateert dat niet is gebleken dat verweerster voldoende en deugdelijk heeft onderzocht of de met de handicap of chronische ziekte van verzoekster samenhangende beperkingen in de weg staan aan de uitoefening van de functie van postbezorger. Daarnaast heeft verweerster nagelaten te onderzoeken in hoeverre deze beperkingen kunnen worden opgeheven door één of meer doeltreffende aanpassingen (zie 3.9). Verweerster is op grond van aannames en vooronderstellingen van de teamcoach, niet op grond van feiten, tot het oordeel gekomen dat verzoekster niet geschikt is voor de functie van postbezorger. De Commissie wijst erop dat één van de doelstellingen van de WGBH/CZ nu juist is om te voorkomen dat werkgevers zich bij hun aannamebeleid laten leiden door stereotype verwachtingen en vooronderstellingen. Gezien het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat verweerster direct onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte door verzoekster vanwege haar overgewicht af te wijzen voor bedoelde functie.
3.19 Direct onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte is verboden , behalve in een beperkt aantal uitzonderingsgevallen die worden genoemd in artikel 3, eerste lid, WGBH/CZ, waaronder de in lid 1, aanhef en onder a, genoemde grond (onderscheid is noodzakelijk ter bescherming van de veiligheid en de gezondheid). Gesteld noch gebleken is dat hiervan in het onderhavige geval sprake is.
3.20 Op grond van het bovenstaande concludeert de Commissie dat verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door haar af te wijzen voor de functie van postbezorger.
4 Oordeel
De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat TNT Post Productie BV jegens . . . . verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking door haar af te wijzen voor de functie van postbezorger.
Aldus gegeven te Utrecht op 13 mei 2011 door mr. D. Ghidei, voorzitter, mr. dr. J.C.J. Dute en mr. R.A.A. Böcker, leden van de Commissie Gelijke Behandeling, in tegenwoordigheid van mr. R.E.M. Schimmel, secretaris.
mr. D. Ghidei
namens deze,
mr. dr. J.C.J. Dute
Commissielid
mr. R.E.M. Schimmel
Secretaris